No momento em que o Brasil novamente se transforma em um circo dos horrores em matéria ambiental, em razão da tragédia consumada ocorrida na barragem em Mariana, bem como a anunciada pelo Governo Federal para a Amazônia em favor das empresas mineradoras, nada mais apropriado do que uma releitura das nossas defesas, disciplinadas na legislação em vigor sobre o tema.

A principal lei sobre o meio ambiente é a atual Lei 9.605/98, conhecida como Lei Ambiental. No país de Chico Mendes, onde nem as freiras escapam da fúria predatória voltada contra as nossas riquezas naturais, não é difícil imaginar o grau de complexidade inerente ao processo legislativo para a provação e sanção do referido diploma legal. Embora não haja dúvida quanto ao avanço jurídico alcançado pelo advento do novo ordenamento, estamos ainda bastante atrasados no tocante à necessária revisão, especialmente no que diz respeito à parte criminal.

A Lei Ambiental é uma lei de natureza mista, ou seja, possui conteúdo variado, disciplinando temas como o Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Administrativo. Entretanto, dos 82 artigos que a compõem, 69 deles são de natureza criminal, que, por sua vez, criam 34 tipos penais incriminadores: 6 contra a fauna; 14 contra a flora; mais 5 referentes à poluição; 4 em prejuízo do ordenamento urbano e do patrimônio cultural; e por fim, outros 5 que atentam contra a administração ambiental. Sendo assim, inaugurar o debate sobre a legislação que disciplina a regras pertinentes ao meio ambiente sem a pretensão de aprofundar a análise dos aspectos penais, significa esgotar o tema no espaço reservado ao prefácio.

No capítulo destinado às disposições gerais, o legislador provocou um debate tão intenso, que mesmo diante da proximidade do aniversário de 20 anos de vigência da lei em comento, ainda não é possível vislumbrar uma pacificação a respeito da questão. Trata-se de discussão sobre a possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito ativo de certos delitos ambientais. Para uma corrente, o artigo 3º, da Lei 9.605/1998, com base em precedentes constitucionais, cria uma exceção à regra de Direito Penal, permitindo que empresas venham figurar no polo passivo de um processo penal como autoras do delito.

Não obstante a tese ser sustentada por renomados doutrinadores e magistrados que compõem os tribunais superiores — afastando inclusive a Teoria da Dupla Imputação, segundo a qual a pessoa jurídica somente poderia figurar no polo passivo em litisconsórcio com a pessoa física — nos parece mais razoável o posicionamento da corrente divergente, favorável à interpretação literal do dispositivo legal, que confere apenas responsabilidade penal às pessoas jurídicas, não podendo ser confundida com a condição de agente. Mesmo porque, não haveria como se evidenciar o elemento subjetivo do tipo penal incriminador (dolo e culpa), se admitida a sua prática pela pessoa jurídica. Em que pese a riqueza teórica desse último entendimento, o certo é que, se admitido, fará emergir nova polêmica quanto ao Princípio da Intranscendência revelado pela Constituição da República, que veda qualquer chance de a pena ultrapassar a pessoa do condenado.

Com relação ao tratamento dado à aplicação das penas em decorrência da prática de crimes ambientais há uma série de incongruências. Alguns erros demonstram claramente o total desapego à técnica em matéria criminal, a exemplo do destaque dado à pena de prestação de serviços aplicada às pessoas jurídicas, colocada à margem das penas restritivas de direitos, como se delas não fizesse parte. Contudo, o que mais chama a atenção no tocante às reprimendas da lei é o fato de o legislador se mostrar confuso, pois em alguns momentos parece querer reprimir com mais rigor às lesões ao meio ambiente, e em outros, dá a impressão de que pretende amenizar a resposta estatal para os criminosos dessa estirpe.

No que diz respeito à viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a lei exige (artigo 7º da Lei 9.605/98), dentre outros requisitos objetivos, que a pena aplicada seja inferior a quatro anos, enquanto o artigo 44 do Código Penal disciplina hipótese mais benéfica, admitindo condenações não superiores a quatro anos. Nesse contexto, pode-se concluir que a lei ambiental é mais severa. Em contrapartida, ao tratar do “sursis” (suspensão condicional da pena) foi ampliado o teto da condenação para tornar possível a concessão da benesse, ou seja, dos dois anos estabelecidos pelo Código Penal, assim como regulamentado pela Lei de Execução Penal, passou-se para três anos nas hipóteses de crimes ambientais. De onde se conclui que, embora seja mais difícil a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, é mais fácil a aplicação do benefício da suspensão condicional da pena. Aperta por um lado e afrouxa por outro. Inexplicável contrassenso…

Por falar em “sursis”, na parte dedicada ao processo penal, o legislador especializou duas medidas despenalizadoras instituídas pela Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais): a transação penal e a suspensão condicional do processo, também denominado “sursis” processual. Ao instituto da transação penal — acordo de natureza penal que implica na não propositura da ação penal em troca do cumprimento imediato de pena não privativa de liberdade — foi acrescida a exigência de prévia composição do dano ambiental.

Isso quer dizer que se o suposto autor do crime ambiental não assumir a obrigação de reparar os prejuízos causados ao meio ambiente, ao Ministério Público será vedada a negociação. Vale ressaltar que tal condição não é imposta para as demais infrações de menor potencial ofensivo, podendo haver transação penal sem anterior composição civil. Nesse aspecto, nenhuma crítica recai sobre a inovação, considerando que a sociedade tem muito mais interesse na regeneração do meio ambiente do que na punição dos seus malfeitores.

Por outro lado, as normas referentes ao instituto da suspensão condicional do processo carecem de melhor redação. Em primeiro lugar, porque a lei ambiental se reporta ao artigo 89 da Lei 9.099/1995 como se este somente tratasse das infrações de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes cuja pena máxima até dois anos), se esquecendo do alcance do dispositivo aos delitos de médio potencial ofensivo, assim considerados aqueles que possuem pena mínima cominada igual ou inferior a um ano, pouco importando o valor da pena máxima. Como se não bastasse, o texto que trata da possibilidade de prorrogação do período de prova (período em que o processo e o prazo prescricional ficam suspensos em virtude do acordo) é tão confuso que, na doutrina, encontramos uma variedade de interpretações quanto ao seu limite temporal.

Em se tratando dos crimes em espécie, a crítica é muito mais acirrada. Logo no primeiro tipo penal incriminador, apelidado de crime de caça, é estarrecedor notar a tamanha complacência do legislador no que diz respeito à escala penal cominada. O delito, que é de ação múltipla, prevê condutas de extrema gravidade, como, por exemplo, a destruição da vida de centenas de golfinhos. Barbáries como essa, já exibidas pelos meios de comunicação, que flagraram ondas de sangue no litoral brasileiro, são punidas com pena de três meses a um ano, ou seja, infração de menor potencial ofensivo que, certamente, será solucionada por meio de uma transação penal, poupando o delinquente de eventual acusação, processo, condenação, e efeitos da sentença penal condenatória, como os da reincidência e dos maus antecedentes.

Por outro lado, se o indivíduo se prestar a esconder dinheiro proveniente da contravenção do Jogo do Bicho debaixo do seu colchão, poderá pegar uma pena de até dez anos de reclusão pela prática do crime de lavagem de dinheiro, conforme disposto no artigo 1º, da Lei 9.613/98, ou seja, dez vezes mais grave, e quase o dobro da pena que pode pegar o transgressor que causar poluição mediante a utilização de substância nuclear ou radioativa (artigo 56, § 2º, da Lei 9.605/98). Essa desproporção é apenas uma das inúmeras violações em nosso ordenamento jurídico ao Princípio da Individualização da Pena, que deve ser observado tanto nos momentos da aplicação e execução das penas, quanto da sua cominação.

Outro ponto de grande relevância evolvendo os crimes ambientais é a utilização de termos demasiadamente técnicos como elementares do tipo, ou que não fazem o menor sentido, chegando a dar uma conotação cômica ao que deveria ser trágico. É o que ocorre com o crime previsto no artigo 38-A, da Lei 9.605/98, que consiste em “destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”. Em um país de analfabetos como o nosso, seria interessante se escolhessem alguém na rua, de forma aleatória, para explicar o significado de “vegetação primária e secundária em estágio avançado ou médio de regeneração do Bioma Mata Atlântica”. Nesse caso, não se trata de dificuldade de compreensão da lei em função de condição intelectual desprivilegiada.

Na realidade, criaram um crime que somente ameaça os especialistas em Botânica, únicos que se sentirão vulneráveis à subsunção dos seus atos ao que prevê a norma. Aliás, vale lembrar, que o baixo grau de instrução e escolaridade, previsto em seu artigo 14, constitui circunstância atenuante genérica, devendo ser considerada para efeito da dosimetria da pena. Todavia, no que diz respeito ao crime em tela, a esquiva do acusado certamente terá como base o erro sobre os elementos constitutivos do tipo (erro de tipo) ou o erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição), excludentes de tipicidade e de culpabilidade, respectivamente.

Se as elementares do tipo penal podem causar espanto pelo grau de especialização técnica, fácil imaginar a perplexidade do intérprete quando se depara com um tipo penal que exige a realização de “experiência dolorosa ou cruel em animal vivo” (artigo 32, § 1.º, da Lei 9.605/98). No dia em que alguém conseguir realizar a mesma conduta em animal morto, será hora de criar um novo ramo do Direito que, talvez, venha a ser batizado como Freak Law, uma esplendorosa homenagem aos criadores da série Resident Evil. Outra passagem igualmente estarrecedora se encontra no caput do artigo 54 da Lei 9.605/1998: “causar poluição em níveis tais.”. Fica aqui lançado o desafio para quem quiser encontrar alguma expressão mais inútil do que “em níveis tais”. Vale lembrar que nos cinco anos do curso de Direito, os alunos ouvem copiosamente a seguinte lição de hermenêutica: o legislador não usa palavras inutilmente.

Claro que a Lei 9.605/98 não merece ser reduzida a um punhado de falhas técnicas, bizarrices e dispositivos vazios. Algumas virtudes devem ser reconhecidas e louvadas, como a previsão da hipótese desconsideração da pessoa jurídica que tenha o seu patrimônio comprometido ao ponto de tornar inviável a reparação do prejuízo ao meio ambiente (artigo 4º); o confisco das empresas que servirem, preponderantemente, como instrumentos de crimes ambientais (artigo 24); a fixação de valor mínimo de reparação dos danos causados na própria sentença condenatória (artigo 20), o que acabou inspirando o legislador na reforma ao Código de Processo Penal instituída pela Lei 11.719/2008, entre outras inovações não comentadas.

Não há dúvida quanto à necessidade de a Lei Ambiental passar por uma reforma substancial, seja para corrigir falhas de ordem puramente técnica, seja para suprimir artigos, no todo ou em parte, ou apenas para adequar as normas à realidade que enfrentamos nos dias atuais. É doloroso, porém necessário, lembrar que somos um povo cuja maioria vive em situação de total miséria material e intelectual. Ainda assistimos grupos estofados surfando no leito dos rios durante as enchentes e continuamos transformando as praias em esgotos, aonde iremos mergulhar nos finais de semana.

Os monumentos são sistematicamente deteriorados e a pichação por várias vezes escala o Corcovado para profanar a imagem do Cristo Redentor. Enquanto isso, o áudio que anuncia a compra da panela velha e a venda pamonha fresquinha subsiste impunemente, transformando a selvageria em tradição tupiniquim.

Em suma, vivemos em um lugar onde tive o desprazer de saber da existência de uma placa às margens de um rio que dizia: “Não joguem lixo aqui, joguem no rio!”. Em resposta, torna-se imprescindível uma legislação ambiental clara e realista, livre de contradições e poluição em “níveis tais”. A iniciativa de montar uma comissão no Congresso Nacional para realizar essa heroica tarefa será muito bem-vinda.