A Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo, por sua Comissão da Mulher Advogada, em face dos últimos acontecimentos envolvendo abusos sexuais praticados em transporte público, sem descurar-se da indignação que atinge a todas e todos que promovem a defesa dos direitos humanos, em especial os direitos das mulheres vítimas de violência, vem a público manifestar-se, buscando fazê-lo de modo a contribuir com o esclarecimento dos fatos à luz do ordenamento jurídico vigente, de forma sistêmica, técnica e propositiva.

No dia 30 de agosto último, um homem detido após ter no dia anterior ejaculado em uma passageira dentro de um ônibus em plena Avenida Paulista, teve sua prisão relaxada, sob o fundamento de que ausente o constrangimento, violência ou grave ameaça em seu ato, razão pela qual não estaria tipificado como estupro.

Nesta data, 2 de setembro, o mesmo autor da agressão reiterou sua conduta, atacando outra passageira em coletivo municipal, na mesma região. Desta feita, consta dos noticiários que o agressor foi preso e que a autoridade policial requererá a prisão preventiva por estupro consumado (in: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2017/09/02/homem-que-ejaculou-em-mulher-em-onibus-e-preso-novamente-apos-atacar-outra-passageira.htm).

Em primeiro, de se observar que a espécie de violência sofrida pela vítima no coletivo, nos termos em que ela é considerada hoje pela lei, pode se entender inserida no tipo penal estupro. Isso por que o artigo 213 do Código Penal, após a alteração promovida pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, engloba não apenas a conjunção carnal, mas, também, os atos diversos dela, anteriormente previstos no crime de atentado violento ao pudor.

Assim, hoje os atos libidinosos diversos da conjugação carnal, por força da nova redação legal, se subsumem àquele tipo penal, que, repita-se, anteriormente não os contemplava.

Ejacular no pescoço de alguém é, indiscutivelmente, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado com violência de ordem psicológica. As consequências para a vítima, do ponto de vista da sua feminilidade, amor próprio, sensação de segurança, para além de um possível distúrbio pós-traumático de stress, são incalculáveis.

É fato que, ao englobar dois tipos penais anteriormente distintos em um só, vale dizer, o de estupro, dificultou-se a situação do aplicador da lei, pelo que mereceria a legislação ser reformada para melhor tipificar e separar condutas com gravidades distintas. Malgrado, e, por ora, há que se ter em mente o socorro ao artigo 59 do Código Penal, que permite a correção destas distorções na individualização da pena.

A propósito, cabe lembrar que a penalidade prevista para o crime de estupro, na forma simples, é de reclusão de seis a dez anos, ao passo que a cogitada para a contravenção prevista no artigo 61 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais), é de singela multa.

Não se pode permitir que o fato da população em geral vincular o crime de estupro à efetiva prática de conjunção carnal, justifique minimizar a gravidade de repulsiva conduta, considerando-a mera e simples contravenção.

Se o infrator que pratica esse ato merece internação compulsória é outro ponto. Certo é que, se estivéssemos diante de um crime contra o patrimônio, praticado por réu com antecedentes, este não seria liberado na audiência de custódia. Inadmissível que o seja quando o bem jurídico tutelado é inaquilatavelmente superior, eis que atinge, em última análise, a própria dignidade humana.

No tocante à lacuna legislativa em lume, conquanto a lei, como já dito, mereça sim reparos, até porque o tipo penal “estupro” ainda continua muito associado apenas ao conceito de conjunção carnal, fato é que o artigo 213, do Código Penal, na forma em que estabelecido, pode contemplar a hipótese em apreço.

Com efeito, trata esse dispositivo também dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, nos quais evidentemente a ejaculação no pescoço da vítima se inclui. Uma redação mais clara no que pertinente ao que se entende por violência, além da separação dos atos objetivos em tipos penais diversos e mais elucidativos viria em boa hora. Isso porque, violência, como sabido, não é apenas algo que se possa reconhecer na agressão física, o que redundaria em análise simplista do fenômeno. Violência tem outras conhecidas formas de exteriorização, até mais recorrentes do que a primeira citada, como, por exemplo, as de cunho psicológico e moral.

Importa consignar que recorrer à contravenção do artigo 61, especialmente havendo prova de reincidência, não apenas subsume o repulsivo ato em testilha a mera importunação, o que é de todo inaceitável, como minimiza sensivelmente a gravidade do ato, já que, repita-se, ainda que a necessitar de ajustes, a legislação contempla o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado mediante violência (aqui psicológica e moral, para dizer o mínimo), no já aludido artigo 213 do Código Penal pátrio.

Quanto às medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, merece destaque a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.

Ainda que não se possa afirmar, do ponto de vista criminológico, que alguém voltará, ou não voltará a delinquir, os antecedentes do acusado no caso em voga parecem ser balizadores que autorizam a imposição da medida, caso efetivamente se trate de pessoa com sua capacidade de entendimento e/ou volição prejudicadas, total ou parcialmente.

Cabe o alerta de que a gravidade do crime não pode levar à conclusão simplista de que o agente padece de algum tipo de enfermidade. O ser humano médio tem uma compreensível dificuldade em aceitar que alguém, plenamente imputável do ponto de vista penal, possa cometer determinadas atrocidades, mas a casuística existe para nos mostrar o contrário.

Se, submetido a exame, for verificada a real inimputabilidade do acusado, o caso ensejará a internação indicada em lei, mas, repita-se, somente nesta hipótese.

Insta consignar que a postura da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo, por sua Comissão Permanente da Mulher Advogada, na luta incansável em prol dos direitos humanos, e em especial no que pertine à igualdade de gênero, na defesa intransigente dos direitos da Mulher, que lhe compete, é de natureza propositiva, no sentido de efetivamente contribuir para a erradicação de problemas aflitivos como os que ora se apresentam, que violam e atingem frontalmente a própria dignidade do gênero feminino, ao tempo em que busca dar esclarecimento à sociedade, destinatária precípua da Instituição.

São Paulo, 2 de setembro de 2017
Comissão da Mulher Advogada