A existência do Código de Defesa do Consumidor, em vigor há quase três décadas, é objeto de loas e panegíricos constantes, que louvam sua base principiológica e preocupação em equilibrar a tumultuada relação entre o consumidor e o fornecedor.

O CDC confiou à Administração Pública a atribuição de impor sanções administrativas aos fornecedores de produtos e serviços, com o propósito de garantir o cumprimento dos direitos assegurados aos consumidores (artigos 55-60 do CDC). Trata-se de um instrumento, importante, para a execução da política de defesa do consumidor.

Infelizmente, o que se verifica na prática é que o código é uma das leis mais elogiadas e menos cumpridas do Brasil.

Umas das colunas de sustentação da proteção ao consumidor que o Procon-SP consegue prover é o exercício de poder de polícia administrativa, atuando na regulação e repressão aos abusos cometidos diuturnamente no mercado de consumo com a aplicação de sanções, definidas no artigo 57 da legislação, as quais incluem a multa por violação a dispositivos do código e outras normas de proteção ao consumidor.

A sanção pecuniária é a punição mais comum, aplicada, infelizmente, após a constatação de lesão. Nesse compasso, recentemente, críticas publicadas nesse veículo (25/9/2017)[1] foram tecidas acerca do uso, como base de cálculo da multa, da receita bruta estimada das empresas.

A portaria, citada na crítica, é o mais recente aperfeiçoamento do processo sancionatório utilizado pelo Procon-SP e teve a preocupação de deixar todos os passos do processo administrativo com total transparência e de fácil acesso e compreensão.

O artigo 57 do CDC estabelece os critérios a serem observados para o arbitramento do valor da multa: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do infrator. E fixa os valores mínimos e máximos, equivalentes a 200 e 3 milhões de Ufirs respectivamente. Referido dispositivo legal conferiu à autoridade administrativa a competência, discricionária, para arbitrar o valor da multa, a fim de que possa, a partir dos critérios legais, individualizá-lo à luz das circunstâncias de cada caso concreto.

O Procon-SP, com o objetivo de dar maior definição aos critérios definidos no artigo 57 do CDC, e buscando assegurar transparência ao procedimento de quantificação da multa, expediu ato normativo, atualmente a Portaria Normativa Procon 45/2015, classificando a gravidade das condutas censuráveis e padronizando a equação empregada para o cálculo da multa.

A portaria já foi objeto de análise pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, composto por 25 desembargadores, na Arguição de Inconstitucionalidade 0266701-76.2011.8.26.0000, suscitada por uma grande rede de supermercados e rejeitada por unanimidade, em 14/3/12.

“CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE. Arguição de inconstitucionalidade da Portaria Procon n° 26/2006. Não acolhimento. Ato normativo impugnado (Portaria 26/2006) que somente visa estabelecer critérios para o cálculo das multas a serem aplicadas pelo Procon para a correta individualização da pena pecuniária. Pena pecuniária prevista nos arts. 56, I, a 57, ambos do CDC e que apenas foi regulamentada pela Portaria em questão. Arguição rejeitada.” (g.n.)

No Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido, o Recurso Especial (REsp) 926.518/GO, 1ª Turma, Relator ministro Luiz Fux, DJe 2.3.2009.

Os parâmetros para estimar a receita encontram respaldo na farta jurisprudência existente, que considera que o faturamento a ser levado em consideração é a receita bruta da empresa. Vide Apelações 0036433-29.2009.8.26.0053 (29/3/17), 1014524-98.2015.8.26.0053 (12/4/17); 1014179-35.2015.8.26.0053 (18/4/17), 1018173-08.2014.8.26.0053 (2/5/17); 1032217-95.2015.8.26.0053 (7/6/17), entre outros.

Instituições financeiras, seguradoras, redes varejistas, empresas de construção civil, companhias áreas, operadoras de telefonia, concessionárias de energia elétrica, fabricantes de produtos, montadoras de veículos, indústrias de alimentos e bebidas, laboratórios, operadoras de planos de saúde, instituições de ensino, ou seja, fornecedores dos mais variados segmentos geram uma progressiva demanda no setor de atendimento do Procon-SP, e provocam, consequentemente, as atividades fiscalizatórias da entidade.

Essas empresas, de grande porte econômico, fornecedoras de produtos e serviços disponibilizados de modo massificado no mercado, não raramente sofrem à imposição de multa quando constatada a violação aos direitos dos consumidores. Dificilmente há uma ilegalidade praticado em detrimento de apenas um consumidor que não revele uma dimensão coletiva.

Daí que a multa imposta pelo Procon-SP, reafirma o Tribunal de Justiça de São Paulo ao reconhecer a sua validade, “tem o intuito de desestimular a prática reiterada de infrações e violação aos consumidores, não pode, portanto, ter valor simbólico, sob pena de não surtir o efeito desejado” (8ª Câmara de Direito Público, Apelação 0133854-67.2012.8.26.0100, Rel. Des. José Maria Câmara Junior, j. 26.9.2017). A multa, portanto, deve ser fixada em “importe que guarde relação com a pujança econômica do apenado, servindo de desestimulo para a reiteração da conduta” (9ª Câmara de Direito Público, Apelação 0024824-49.2009.8.26.0053, rel. Des. Sérgio Gomes, j. 11.7.2012).

Também sobre o tema, já se manifestou, em mais de uma oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça, “reveste-se de legitimidade, em virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão da Lei 8.078/1990” (Veja-se, por exemplo, REsp 1279622/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, j. 6/8/2015).

Nos termos da Portaria Normativa Procon 45/2015, a condição econômica do fornecedor é aferida pela medida de sua receita bruta, apurada, preferencialmente, com base nos três meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo ser estimada.

Na recusa dos infratores em comprovar seu real faturamento, com documentos oficiais (artigo 32 – Portaria 45/15), o Procon-SP faz a estimativa da receita bruta utilizando-se de informações publicadas em revistas especializadas, balanços patrimoniais publicados em jornais de circulação nacional e mídia especializada, contratos sociais, CVM, tabelas da Sefaz.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade desse parâmetro (receita bruta) para aferir o critério da condição econômica do consumidor:

“Sanções administrativas apresentam, a um só tempo, função punitiva (= repressiva) e função inibitória (= dissuasiva ou pedagógica), aquela destinada à reprimenda por ato já praticado, esta com a finalidade de desencorajar comportamento ilícito futuro, do próprio infrator (= dissuasão especial) ou de terceiros (= dissuasão geral). (…) no cálculo da multa amiúde se deve levar em conta o faturamento bruto do fornecedor, e não o lucro específico com o ato ilícito em questão, pois do contrário, na prática, se equiparam injustamente, pela via transversa, pequeno e grande empresário.” (REsp 1.419.557-SP).

A autoridade administrativa, no exercício de poder de polícia, atua sob a égide do princípio da legalidade estrita, isto é, somente pode praticar os atos que a lei definir.

A jurisprudência maciça do Tribunal de Justiça reflete realidade, vez que numa rápida pesquisa feita nos bancos de dados da Fundação podemos encontrar:

1.190 processos transitados em julgado, sendo:

Manutenção da Multa pelo Procon-SP = 1.041

Anulação da multa = 149 (todos por considerar a infração inexistente – nenhum por excesso na dosimetria da pena)

Esses números redundam em sucesso da fundação na manutenção das multas que impõe em cerca de 90% dos casos.

Assim, a existência de uns poucos acórdãos em que houve redução da multa não se consubstancia em jurisprudência favorável às empresas, mas, como se disse acima, casos isolados e pontuais.