“Particularidades excepcionais” permitem a desconsideração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a aplicação da teoria do fato consumado para casos em que o candidato de um concurso público tomou posse por meio de liminar.

Este foi o entendimento da maioria da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao negar apelação da União em mandado de segurança contra decisão que havia garantido o direito de um homem continuar na seleção para o ingresso na Aeronáutica por estar com o índice de massa corporal (IMC) acima do exigido, de 24,99.

Prevaleceu o voto do relator, desembargador Johonsom di Salvo, acompanhado por dois magistrados. Outros dois desembargadores tiveram a posição vencida, encerrando o julgamento em 3 a 2.

Em primeira grau, ao conceder a liminar que permitia a participação do candidato em todas as etapas do concurso, o magistrado entendeu que a exigência estabelecida pelo órgão era constitucional, mas afirmou que o prazo oferecido ao candidato, após interposição de recurso administrativo para que se submetesse à nova inspeção de saúde, era muito curto.

Além de sustentar que o candidato foi aprovado em posterior teste físico, di Salvo destaca que o autor da ação concluiu o curso de formação e tornou-se 3º Sargento Especialista em Controle de Tráfego Aéreo em 2007, sem nunca ter se registrado desempenho insatisfatório ou conduta incompatível com a função por parte do servidor.

“Trata-se, assim, de particularidades excepcionais que conduzem ao caminho inverso do entendimento firmado no STF”, conclui.  

A prática e a experiência do profissional nesses quase 10 anos na Aeronáutica, salienta o relator, compensaram, “sem sombra de dúvidas”, a lacuna originária relativa ao descumprimento da exigência relativa ao IMC. Não é razoável, segundo ele, “subverter tal estado de fato já consolidado somente por apego ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório”.

Neste caso, defende o magistrado, apesar de ir na contramão da jurisprudência, é salutar a manutenção de situações jurídicas consolidadas pelo tempo, em respeito ao princípio da segurança jurídica nas relações de Direito Público.

O relator ressalta que o impetrante teve assegurado, por força de sentença recorrível, o direito à participação no teste de aptidão física e demais etapas do concurso.

Ele também considera que não se trata de interpretação extensiva do edital que gere imoralidade ou privilégio. O parecer do Ministério Público Federal também era contrário ao provimento da apelação da União.

Vai e vem

Em 2013, o TRF-3 já tinha julgado a questão e negado provimento à apelação e à remessa oficial. Depois dessa decisão, entretanto, a União interpôs um recurso especial e um recurso extraordinário.

O recurso especial não foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, enquanto o recurso extraordinário foi devolvido ao TRF para observância dos procedimentos que tratam de julgamento de recursos repetitivos, por decisão da presidente do STF, ministra Cármen Lúcia.

Por considerar que a matéria envolve tema julgado pelo STF como representativo de controvérsia (RE 608.482/RN), ao receber o processo o relator determinou a devolução dos autos à 6^a Turma, para verificação da pertinência de se proceder um juízo de retratação, tendo em vista que o entendimento do acórdão recorrido divergia da orientação jurisprudencial, que se firmou pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado às situações nas quais o candidato tomou posse no cargo em decorrência de provimento judicial de natureza precária.

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Apelação/Remessa Necessária 0002926-21.2007.4.03.6100/SP