Empresa excluída do Simples Nacional por burlar o sistema de emissão de nota fiscal não pode ser condenada a pagar de maneira retroativa os impostos dos quais era isenta quando fazia parte do regime tributário diferenciado, em respeito ao princípio da não cumulatividade.

Este foi o entendimento unânime da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento à apelação da Fazenda do estado e manteve decisão de primeiro grau que anulou Auto de Infração e Imposição de Multa que cobrava R$ 278.828,01 de uma empresa.

A apelada foi autuada em 2011 por ter omitido a saída de mercadorias e deixado de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço entre 2007 e 2008. Uma investigação da Polícia Civil paulista indicou que empresas usavam um programa ilegal que gerenciava vendas e estoque e era capaz de burlar o software oficial da Fazenda, o Emissor de Cupom Fiscal.

Diante da irregularidade, a companhia foi excluída do Simples Nacional. Após ter acesso a esse sistema que permitia a fraude e tinha todo histórico de vendas, o Fisco de São Paulo constatou que o total sonegado de ICMS durante o período que a empresa usou o programa equivaleria a R$ 278 mil.

A perícia realizada por determinação do juiz de primeira instância, no entanto, verificou que a quantia sonegada entre 2007 e 2008, período apontado pelo auto de infração, era de R$ 30.048,46.

A relatora do caso, desembargadora Maria Laura Tavares, reconheceu que a utilização do programa é suficiente para exclusão do Simples Nacional, mas isso não leva à conclusão de que o montante de ICMS apurado pelo Fisco paulista estaria correto.

“Em razão do princípio da não cumulatividade, deve ser observado o direito do contribuinte se creditar do imposto recolhido nas operações anteriores relativas à mesma mercadoria ou serviço”, entendeu a magistrada.

Ela também destaca que, se há valor devido pela autora, “tal quantia é de aproximadamente 11% do auto de infração, conforme atestou o laudo técnico”.

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