No julgamento de um Habeas Corpus na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal na tarde desta terça-feira (8/8), o ministro Gilmar Mendes voltou a sinalizar que pode mudar de posição em relação à possibilidade de a execução penal se dar após condenação em segunda instância, antes do fim do processo.

O entendimento firmado pela corte ano passado por um placar apertado deve voltar a ser debatido no Plenário do STF. A tendência é que, com a mudança de opinião de Gilmar, o resultado seja 6 a 5 para mudar a jurisprudência em relação ao início da execução de pena.  

O cumprimento da sentença condenatória deverá passar a ser permitido a partir de decisão do Superior Tribunal de Justiça — não mais de segundo grau, conforme decidiu o STF, nem após o trânsito em julgado, como prevê a Constituição.

A guinada deve seguir o voto do ministro Dias Toffoli, que ficou vencido no polêmico julgamento do ano passado. Em entrevistas, Gilmar Mendes demonstrou simpatia em relação à posição do colega: “Muitas vezes o sujeito foi condenado em regime fechado e consegue, no STJ, o direito de ir para o semiaberto, ou coisas do tipo. Toffoli trouxe argumentação e estamos fazendo essa análise. Me balançaria a eventualmente, na oportunidade, colocar isso no Plenário”, declarou na ocasião.

Nesta terça, Gilmar voltou a tratar do tema. Segundo ele, a decisão do Supremo foi que se poderia dar condições para execução da pena após condenação em segunda instância, “mas passou-se a entender isso como imperativo”, como se o STF estivesse autorizando prisões em segundo grau sem qualquer avaliação quanto a controvérsias, possibilidades de recursos, observância da jurisprudência de tribunais superiores.

O julgamento do HC em que se deu o debate nesta terça-feira foi suspenso após pedido de vista do ministro Luiz Edson Fachin. No recurso, a defesa de um condenado questiona decisão do STJ que determinou o início da execução da pena antes do fim do processo, mesmo que a sentença de primeiro e segundo graus tenham garantido ao réu o direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da condenação.

Após o pedido de vista, os ministro Gilmar Mendes e Celso de Mello anteciparam o voto no sentido de conceder o HC. 

Em primeiro grau, o réu, um servidor público, havia sido condenado a 8 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, por ter inserido dados falsos em sistema de informação, mais 8 meses pelo delito de usura. Na instância superior, entretanto, o Tribunal de Justiça da Paraíba reduziu as duas penas, respectivamente, para 3 anos e 9 meses de reclusão e seis meses de detenção.

No julgamento, os desembargadores do TJ-PB evoluíram o cumprimento da pena do fechado para o aberto e afirmaram a possibilidade de substituição da pena corpórea por duas restritivas de direitos. No acórdão, entretanto, constou a aplicação de pena de 5 anos de reclusão pelo crime contra a Administração Pública, diferentemente do que havia sido decidido pelos magistrados de segundo grau.

Após o TJ-PB rejeitar embargos declaratórios, a defesa recorreu ao STJ. Na corte, foi impetrado um HC, que teve liminar indeferida em dezembro de 2015 e ainda não foi analisado o mérito. O advogado também interpôs agravo em recurso especial no STJ. Este recurso ainda não teve o mérito julgado, mas o ministro Jorge Mussi proferiu decisão negando o recurso e determinando a execução da pena.

A defesa, então, entrou com HC no Supremo e o ministro Ricardo Lewandowski deu uma decisão monocrática favorável ao réu: “Verifico que estão presentes os requisitos para a concessão da medida liminar, tendo em vista que o pericullum in mora decorre do fato de que o paciente está sujeito à ordem de prisão para iniciar o cumprimento de uma pena restritiva de liberdade que, à primeira vista, não é a que lhe foi imposta, sendo mais gravosa”, argumentou.

Para o magistrado, ficou comprovado nos autos que a publicação do acórdão, quando confrontados com as notas taquigráficas, possui “erro material gravíssimo”.

Ao votar nesta terça, Lewandowski manteve posicionamento da decisão liminar. Ele afirmou que as decisões de primeiro e segundo grau em relação à execução provisória de pena não foram respeitadas.

Ao analisar o recurso da defesa e determinar início da execução da pena, sustentou o ministro, o STJ revogou um direito concedido desde o primeiro grau, com o agravamento indevido da situação do recorrente, causando, na prática, uma verdadeira reformatio in pejus.

Clique aqui para ler a decisão monocrática de Lewandowski.

HC 136.720