O Plenário do Supremo Tribunal Federal vai decidir sobre a constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade foi ajuizada pelo governo do estado do Rio Grande do Norte. O ministro Edson Fachin, relator da ADC, determinou a aplicação analógica do rito abreviado previsto na Lei das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999). Com isso, a ação será julgada pelo Plenário diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar.

Segundo a ação, há diversos precedentes na Justiça afastando a incidência do ICMS na hipótese, contando inclusive com súmula do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166).

Porém, conforme a ADC, esse enunciado não declara expressamente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir sobre o tema. Para o governador, essa circunstância gera instabilidade jurídica e exige o pronunciamento do STF.

Robinson Faria defende que a opção pela incidência do ICMS nessas operações não traz prejuízo para os contribuintes, na medida em que o montante de tributo debitado no estabelecimento remetente é contabilizado no destinatário. Mas faz diferença para o fisco estadual, pois a operação com estabelecimentos em diferentes estados garante receita tributária a cada um deles — além de promover rateio do ICMS entre estados de origem e destino.

Do ponto de vista jurídico, sustenta que o entendimento adotado pelo STJ privilegia o enfoque sobre a circulação jurídica da mercadoria (transferência de titularidade) em detrimento da circulação física (no espaço) ou econômica (ao longo da cadeia produtiva). Segundo o pedido, não é possível encontrar na Constituição Federal base para tal ênfase. “É possível afirmar que as acepções jurídica e econômica da expressão ‘circulação de mercadoria’ são, ambas, compatíveis com a Constituição”, afirma.

Para o RN, contrapondo-se duas interpretações possíveis de uma norma constitucional, é recomendável privilegiar aquela conferida pelo Poder Legislativo, por meio de lei. Isso porque é o Legislativo o ator constitucional com legitimidade democrática para tanto. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADC 49