O Superior Tribunal de Justiça recentemente revisitou a jurisprudência da corte para afastar a tese de incompatibilidade do delito de desacato, descrito no artigo 331 do Código Penal, com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, especificamente o seu artigo 13. No julgamento do Habeas Corpus 379.269/MS, a 3ª Seção entendeu inexistir inconvencionalidade entre a tipificação e a referida convenção, subsistindo o crime de desacato.

Por certo, os efeitos decorrentes de aludido precedente ainda estão por ser sopesados; não obstante, impende considerar, por ora, o efeito imediato, qual seja, a uniformização do entendimento no âmbito do STJ a afastar, em absoluto, a inconvencionalidade do artigo 331 do Código Penal por compatibilidade material com o artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Muito já se debateu acerca da necessidade de conformação do delito de desacato ao entendimento jurisprudencial dado pelo Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos, composto pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, o qual consolidou a inteligência de que as normas de direito interno que tipificam o delito de desacato são incompatíveis com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

A título de ilustração, é possível formatar o seguinte quadro cronológico:

1) Em 1994, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos produziu o informe anual sobre a compatibilidade entre as leis de desacato e a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Concluiu-se que tais leis não são compatíveis com a convenção porque se prestam ao abuso como um meio para silenciar ideias e opiniões impopulares, bem como proporcionam maior nível de proteção aos funcionários públicos do que aos cidadãos privados, em direta contravenção com o princípio fundamental de um sistema democrático, que sujeita o governo a controle popular para impedir e controlar o abuso de seus poderes coercitivos.[1]

Aludido informe restou produzido em cumprimento a um dos pontos do acordo de solução amistosa, que também contemplava a derrogação do delito de desacato no caso Argentina vs. Horacio Verbisky.

2) Em outubro de 2000, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos aprovou a Declaração de Princípios Sobre Liberdade de Expressão,[2] na qual, em seu item 11, proclamou que as leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como leis de desacato, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. A Declaração constitui uma interpretação definitiva do artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

3) Em janeiro de 2001, seguindo-se aos informes anuais de 1998 e 2000, o relator especial das Nações Unidas sobre Liberdade de Opinião e de Expressão manifestou-se contrário às leis sobre difamação e, em particular, às leis que proporcionam proteção especial a funcionários públicos.[3] Aludida premissa foi reiterada nos relatórios seguintes sobre desacato e difamação criminal.

4) A Corte Interamericana de Direitos Humanos assentou a impropriedade das sanções dadas pelas leis de desacato e sua consequente violação ao artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

A título de ilustração, os seguintes casos: Herrera Ulloa vs. Costa Rica (sentença de 2 de julho de 2004); Palamara Iribarne vs. Chile (sentença de 22 de novembro de 2005), Kimel vs. Argentina (sentença de 2 de maio de 2008); Usón Ramírez vs. Venezuela (sentença de 20 de novembro de 2009). Segundo premissas lançadas em jurisprudência, reconhece-se que a tipificação do delito de desacato e seus consectários apresentam-se desproporcionais e desnecessários em uma sociedade democrática.

5) O informe anual de 2016 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em seu capítulo V, letra I, que trata das Jurisprudencia sobre la Incompatibilidad de Las Leyes de Desacato (Ofensa a funcionario público) y la Convención Americana,[4] ratifica a incompatibilidade das leis de desacato ao artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos e, ao final, insta todos os Estados membros a adaptar sua legislação de acordo com os padrões de garantia da liberdade de expressão estabelecidos pelo sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.[5]

Não surpreende, ante essa evolução cronológica, que o primeiro país a derrogar a lei de desacato, na região, não seja o Brasil, mas a Argentina, ao aprovar a Lei 24.198, em 1993, que derrogou o delito de desacato do seu sistema jurídico.

O mesmo caminho foi seguido por Paraguai (1997), Costa Rica (2002), Peru (2003), Panamá (2007), Nicarágua (2007), Uruguai (2009) e Equador (2014), sendo que o Chile derrogou o delito de desacato de forma progressiva entre 2001 e 2005.[6] Por sua vez, Bolívia (2012), Guatemala (2006) e Honduras (2005) reconheceram a inconstitucionalidade do delito de desacato por suas respectivas cortes superiores de Justiça. Como se verifica, o Brasil, juntamente com Cuba, Venezuela, El Salvador e República Dominicana, ainda mantêm em sua legislação a criminalização do desacato.

Entretanto, em 1º de fevereiro de 2017, o Superior Tribunal de Justiça parecia sinalizar no sentido de acompanhar a evolução do Direito Internacional e a jurisprudência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos ao propor, com total independência, nos autos do Recurso Especial 1.640.084/ SP (2016/0032106-0), as seguintes premissas em controle de convencionalidade:

“não há dúvida de que a criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo”;

“a existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos”;

“A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos”.

Após a releitura consentânea das normas do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos e sua conformidade à ordem jurídica interna, o STJ já havia chancelado posição contemporânea no sentido de que o delito de desacato é incompatível com os artigos IV da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Dos dispositivos em comento, colhe-se in verbis:

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Artigo IV. Toda pessoa tem direito à liberdade de investigação, de opinião e de expressão e difusão do pensamento, por qualquer meio.

A corte apresentou, como se vê, sinais claros à comunidade jurídica internacional e nacional de que o Brasil, como membro signatário do Pacto de São José, transpôs para a sua ordem jurídica interna os mesmos valores e critérios de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos.

Logo, o que foi decidido recentemente pela 3ª Seção, nos autos do Habeas Corpus 379.269/MS, segue na contramão da história e nega a universalidade dos valores insertos nas cartas de direitos fundamentais.

Por certo, não se tratou apenas de negar a incompatibilidade entre o artigo 331 do Código Penal nacional ao artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas, a toda evidência, apresentar manifesta oposição à validade dos artigos 2º, 28, item 1 e 2 e 68, item 1, da mesma Convenção, ao artigo 27 da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados e, por fim, ao artigo 5º, §§2º. e 3º, da Constituição Federal, porquanto se desconsidera o caráter supralegal dos direitos e garantias a que o Brasil se vinculou por tratado. In verbis:

Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Convenção Americana de Direitos Humanos

Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno

Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

Artigo 28. Cláusula federal

1. Quando se tratar de um Estado Parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado Parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial.

2. No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinente, em conformidade com sua constituição e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção.

Artigo 68

1. Os Estados Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes.

Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados

Artigo 27

Direito Interno e Observância de Tratados

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

A esse propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em 2010, nos autos do REsp 914.253/SP, em julgamento submetido ao regime de recursos repetitivos, já havia chancelado que a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assegura o caráter especial desse diploma internacional sobre direitos humanos, a “lhe reservar lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação”. In verbis:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 45/2004. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NOVEL POSICIONAMENTO ADOTADO PELA SUPREMA CORTE.

1. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7º, § 7º, vedou a prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de alimentos. Contudo, a jurisprudência pátria sempre direcionou-se no sentido da constitucionalidade do art. 5º, LXVII, da Carta de 1988, o qual prevê expressamente a prisão do depositário infiel. Isto em razão de o referido tratado internacional ter ingressado em nosso ordenamento jurídico na qualidade de norma infraconstitucional, porquanto, com a promulgação da constituição de 1988, inadmissível o seu recebimento com força de emenda constitucional. Nesse sentido confiram-se os seguintes julgados da Suprema Corte: RE 253071 – GO, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 29 de junho de 2006 e RE 206.482 – SP, Relator Ministro MAURICIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ de 05 de setembro de 2003.

2. A edição da EC 45/2.004 acresceu ao art. 5º da CF/1.988 o § 3º, dispondo que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados , em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, inaugurando novo panorama nos acordos internacionais relativos a direitos humanos em território nacional.

3. Deveras, “a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva do pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, (art, 7º, 7), ambos do ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da constituição, porém acima da legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.

Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código civil de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo Código Civil (Lei 10.406/2002).” (voto proferido pelo Ministro GILMAR MENDES, na sessão de julgamento do Plenário da Suprema Corte em 22 de novembro de 2.006, relativo ao Recurso Extraordinário n.º 466.343 – SP, da relatoria do Ministro CEZAR PELUSO).

4. A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista, e fundamento de todo o ordenamento jurídico, expressa, como vontade popular, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

5. O Pretório Excelso, realizando interpretação sistemática dos direitos humanos fundamentais, promoveu considerável mudança acerca do tema em foco, assegurando os valores supremos do texto magno. O Órgão Pleno da Excelsa Corte, por ocasião do histórico julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343 – SP, Relator MIn. Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordinária, ostentando status normativo supralegal, o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade, máxime em face do efeito paralisante dos referidos tratados em relação às normas infra-legais autorizadoras da custódia do depositário infiel. Isso significa dizer que, no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade.

6. (…)

8. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 914.253/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010)

Tudo está a indicar, logo, que a nova postura jurisprudencial do STJ acerca do crime de desacato vai de encontro à orientação acima ventilada pela mesma corte, bem como ao que firmado pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do Recurso Extraordinário 466.343-1, em 3 de dezembro de 2008, quando se chancelou a prevalência do disposto no artigo 7º, §7º da Convenção Americana de Direitos Humanos sobre o artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal, que admitia a prisão em hipótese de depositário infiel. In verbis:

EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

(RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165)

Aferiu-se, na oportunidade, que (grifei):

“(…) Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico.

Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. Essa tese foi aventada, em sessão de 29 de março de 2000, no julgamento do RHC n° 79.785-RJ, pelo voto do eminente Relator, Min. Sepúlveda Pertence, que acenou com a possibilidade da consideração dos tratados sobre direitos humanos como documentos supralegais”.

Aduzira-se, ainda, que os tratados internacionais de direitos humanos têm o condão de paralisarem a eficácia jurídica de qualquer dispositivo de lei interna que, eventualmente, conflite com o tratado. In verbis:

“(…) Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.”

Por seu turno, a novel postura do Superior Tribunal de Justiça contraria os dispositivos e orientações acima invocados, mitigando-os ante a legislação interna contrária ao seu objeto.

Era esperado, ante a evolução do debate, ao mínimo, o ajuste da interpretação de modo a dar máxima efetividade às normas e tratados sobre direitos humanos se não, com status de verdadeira Emenda Constitucional (artigo 5º, §3º da Constituição Federal), ao menos com o status de lei de hierarquia superior ao artigo 331 do Código Penal.

Como se vê, perdeu-se uma chance de chancelar a universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais reconhecidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos e por todo o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos.