Os advogados que atuam no contencioso judicial tributário comumente são contratados por ex-diretores, ex-sócios e até mesmo ex-gerentes de empresas que, invariavelmente, são incluídos no polo passivo de alguma execução fiscal que é ajuizada contra a pessoa jurídica da qual essas pessoas naturais eram sócias ou simplesmente exerciam um cargo de diretor ou até mesmo de gerente.

Muitas vezes essas pessoas são incluídas no polo passivo da ação executiva por força do redirecionamento da execução fiscal, geralmente requerido pelas Fazendas Públicas quando a empresa deixa de exercer suas atividades no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes. Já há jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça que fundamenta tal requerimento (Súmula 435).

Mas quando e como esses ex-diretores, ex-sócios e até ex-gerentes poderão responder por tributos devidos pela pessoa jurídica, na qual muitas vezes não tinham poder para decidir se os tributos seriam recolhidos ou não? Qual a responsabilidade tributária dessas pessoas, em relação aos tributos cujos fatos geradores ocorreram em sua gestão, na hipótese de ocorrer o encerramento das atividades da pessoa jurídica após a retirada daqueles ?

Embora as Fazendas façam sempre o requerimento de inclusão no polo passivo, e por vezes não sejam tão criteriosas ao analisar as alterações no quadro societário constantes da ficha cadastral da pessoa jurídica e o vencimento dos débitos executados, bem como o quadro societário à época do suposto encerramento irregular, incluindo por vezes pessoas que há muito não integravam a sociedade, o Poder Judiciário tem sinalizado de forma a evitar injustiças.

O STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1.120.407/SP, definiu em quais hipóteses poderá ser redirecionado o feito para a pessoa física, concluindo que para que se legitime o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, é imprescindível que a pessoa física contra quem se pretende redirecionar o feito preencha os requisitos do art. 135 do CTN e, cumulativamente, tenha estado presente nos quadros da sociedade tanto ao tempo do vencimento do débito inadimplido quanto ao tempo do encerramento irritual das atividades. (AgRg no REsp 1120407/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 04/05/2017).

Tratemos da seguinte hipótese: diretor da pessoa jurídica que renunciou ao cargo, com o devido registro na Junta Comercial, e, após anos daquele ato, a pessoa jurídica é autuada pelo Fisco e ao fim do contencioso administrativo, o débito é ajuizado para cobrança executiva.

Neste caso, entendemos que é incabível o redirecionamento do débito para essa pessoa física (ex-diretor) caso a pessoa jurídica não seja localizada, ou seja, quando constatada a hipótese de presunção de dissolução irregular detalhada na Súmula 435 do STJ.

Isto porque o crédito tributário não havia sequer sido constituído na época em que o referido diretor geriu a pessoa jurídica em questão, o que ocorreu com a lavratura do Auto de Infração após o desligamento daquele Diretor da sociedade. E também porque não exercia o cargo de direção ao tempo da dissolução irregular da sociedade, tampouco à época do vencimento do tributo (trinta dias após a lavratura do Auto de Infração, caso a pessoa jurídica não apresente impugnação instaurando o processo administrativo tributário).

Outra hipótese é a que um diretor ou sócio que, embora participasse do quadro societário na época do vencimento do tributo, desligou-se dessa sociedade, onde foi substituído por outro sócio. Neste caso a sociedade continuou a exercer suas atividades por um longo período após essa alteração contratual e incluiu os débitos anteriores em parcelamento. Depois de um longo tempo daquela alteração contratual, a sociedade encerra suas atividades irregularmente e rompe o parcelamento.

Neste caso, o sócio que integrava a pessoa jurídica na época do vencimento do tributo também não poderá ter a cobrança redirecionada contra si., pois não deu causa à suposta dissolução irregular, embora tenha sido o sócio que integrava a sociedade na época do vencimento do tributo inadimplido.

Como vimos, o Superior Tribunal de Justiça já tem precedente, embora ainda não seja em sede de Recurso Representativo da Controvérsia, que esclarece quais as condições para que o débito possa ser redirecionado ao ex-sócio, diretor ou gerente. Porém, as Fazendas Públicas continuam insistindo em incluir no polo passivo pessoas que não estavam presentes concomitantemente nesses dois momentos: no vencimento do tributo e no momento em que foi constatada a dissolução irregular.

Ainda algumas Fazendas Públicas, especialmente as estaduais, têm a prática de incluir não só no polo passivo os ex-sócios, diretores e gerentes, mas na própria Certidão de Dívida Ativa, o que vem causando a estes enormes transtornos, pois a jurisprudência do STJ se orienta no sentido de que neste caso só seria possível a defesa via embargos à execução, com o oferecimento de garantia, inviabilizando a defesa na grande maioria dos casos.