O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou sua mudança de entendimento em relação à execução antecipada da pena. Ao conceder liminar em Habeas Corpus afastando a execução provisória após decisão em segundo grau, o ministro seguiu o entendimento do ministro Dias Toffoli, de que é preciso aguardar o julgamento do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça para que seja executada a pena.

Com essa decisão, o ministro colocou em liberdade um advogado preso após ser condenado a 4 anos de prisão até que seu recurso seja julgado pelo STJ. Seguindo as recentes decisões do Supremo, a Justiça Federal do Espírito Santo autorizou a execução provisória da pena após a condenação em segundo grau, mesmo com Recurso Especial pendente de julgamento no STJ. Contra a execução provisória, a defesa do advogado ingressou com Habeas Corpus.

Ao julgar a liminar, Gilmar Mendes explicou que os ministros do Supremo têm aplicado a jurisprudência da corte no sentido de que a execução provisória da sentença confirmada em se de apelação não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Posicionamento firmado pelo STF no julgamento do HC 126.292, e mantido nas ADCs 43 e 44, e no Recurso Extraordinário 964.246, com repercussão geral reconhecida.

Gilmar Mendes, no entanto, lembrou que o ministro Dias Toffoli, no julgamento do HC 126.292 votou no sentido de que a execução deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial no STJ. Naquela ocasião, Gilmar não seguiu o voto de Toffoli. Mas depois, ao julgar o Habeas Corpus 142.173, manifestou uma mudança em seu posicionamento, para seguir o entendimento do colega.

Assim, considerando que o Superior Tribunal de Justiça pode acolher os argumentos apresentados no Recurso Especial, alterando inclusive o regime inicial do cumprimento da pena, o ministro Gilmar Mendes concedeu o Habeas Corpus, suspendendo a execução provisória da pena até que seja julgado o Recurso Especial.

Questão em aberto

O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a execução provisória da pena pode ser alterada em breve. Isso porque o mérito das ADCs 43 e 44 ainda não foram analisados. Além disso, desde que o Supremo passou a admitir a execução provisória, houve mudança de posicionamento dos próprios ministros, como Gilmar Mendes, além da composição da corte.

Relator das ADCs, o ministro Marco Aurélio já afirmou que pretende levar em breve ao plenário da corte o julgamento de mérito. As ações são de autoria do Partido Ecológico Nacional (PEN) e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 

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HC 146.818