Se você teve sorte, aprendeu na graduação em Direito alguma coisa sobre “como” perguntar em um processo judicial. A formação do jogador processual no Brasil é deficitária e, em geral, constitui-se somente com a apresentação das normas gerais de produção de prova, sem que se treine o jogador processual[1] em técnicas operativas de ação prática. A experiência é obtida em estágios em gabinetes de magistrados, membros do Ministério Público, delegados de polícia ou de advogados/defensores públicos. Conta-se com a sorte de se ter trabalhado com um jogador que sabe jogar, ao lado de muita intuição.

Inexiste formação adequada e, no caso do processo penal, a situação beira o paroxismo, diante da alteração das regras de produção testemunhal que, em princípio, excluíram o juiz da gestão da prova, mantida em face da mentalidade autoritária da magistratura[2].

Assumida a postura acusatória, a dinâmica das perguntas, a associação de fragmentos encadeados em face de um objetivo argumentativo, vinculados à estratégia do jogador, cabe exclusivamente a quem compete a carga probatória. A acusação deve comprovar a hipótese acusatória, enquanto a defesa se vale da presunção da inocência, com mitigação quando invoca um álibi (aqui).

Superada a esotérica verdade real[3], cabe o estabelecimento de uma narrativa situada no espaço, no tempo e no respectivo contexto[4]. Para sua construção, devemos nos valer de uma leitura laica da verdade, sempre histórica e limitada pelas regras de prova, excluindo as provas ilícitas e ilegítimas. O esforço para comprovação, então, demanda o atrito entre os jogadores de acusação e de defesa, mediados pelo sujeito que deve ser convencido. Isso porque é a cooptação cognitiva do julgador o alvo de todo processo, em alguma medida manipulado pela dissonância cognitiva[5], a saber, a prevalência de crenças preliminares sobre o acontecido.

Para tanto, vale-se de táticas de persuasão que, dentro do limite ético, promovam o convencimento do auditório a que se destinam. Não se trata exclusivamente o que o depoente (testemunha/informante/acusado) diz, mas fundamentalmente o modo como diz, a expressão corporal, o tom de voz, a credibilidade que consegue transmitir. Faz diferença dizer as mesmas palavras de modo convincente e de maneira duvidosa, posto o efeito que promove no órgão julgador.

Assim, saber fazer as perguntas certas, no momento adequado, atendido o regime de coerência argumentativa a ser construída no jogo processual, depende da capacidade narrativa dos jogadores. Profissionais se preparam de modo a compor o debate final, enquanto amadores apostam na sorte, em sexto sentido, brincando de atuar operativamente no processo penal.

Pretendemos, assim, na coluna de hoje e nas próximas, aproximar realisticamente o desenho do subjogo probatório, especialmente de como se preparar para uma audiência de instrução e julgamento. De início, com Manuel Atienza[6], podemos apresentar um catálogo exemplificativo de como organizar a atividade probatória:

• sem preparação, não se pergunta adequadamente, porque a preclusão temporal e a necessidade de respostas imediatas podem não ser as melhores;
• só deve se fazer perguntas aos depoentes se houver algum objetivo útil previamente delineado, a saber, só se pergunta se houver algo a ganhar com as respostas;
• a parte que contra-ataca o depoimento somente deve perguntar se houver possibilidade efetiva de: a) limitar os efeitos negativos das declarações em face da estratégia eleita; b) invalidar o testemunho atacando-se a fiabilidade/credibilidade da testemunha (pessoa); c) anular/mitigar o efeito de fiabilidade/credibilidade do conteúdo do relato. Se inexistir uma dessas três possibilidades, a ausência de perguntas é a tática dominante, porque evita a consolidação do relato e pode aparentar que o depoimento é tão irrelevante que não merece contradição. Enfim, só se pergunta se há possibilidade de diminuir o impacto cognitivo produzido pela parte ex adversa;
• deve-se perguntar com objetivos claros, precisos e consistentes com a estratégia eleita, sem diversionismo ou foco em temas paralelos à imputação, salvo quando componentes de uma estratégia maior;
• levante antes da audiência informações qualificadas sobre quem é a testemunha/informante, seus interesses, vida pregressa, vínculos institucionais/pessoais e a partir do possível impacto angariado em face do julgador;
• a atitude para com o depoente, agressiva, neutra ou amigável, deve levar em conta o efeito das declarações já apresentadas pelas evidências que o julgador apresentar. Por isso, deve-se conhecer o máximo possível o mapa mental do julgador e suas tendências teóricas — informação que pode ser obtida —, afinal, como você quer convencer um julgador que não conhece minimamente?

Seguiremos no caminho de indicar novas perspectivas de indagação a partir do pressuposto de que o regime de coerência narrativa a se instaurar no processo penal singularizado depende de diversas variáveis que podem ser lidas pela matriz da Teoria dos Jogos[7].

De nada adianta sofrer o delay e ficar imaginando depois que durante a audiência deveria se ter feito esta ou aquela pergunta. Houve preclusão do ato como na vida, sendo uma das manifestações do espírito da escada de Diderot[8], isto é, a resposta correta veio depois que se estava descendo a escada do tribunal… E não no momento necessário. A ação chega atrasada. Daí que se instaura um processo recorrente de reavaliações dos movimentos processuais.

O convite está formulado. Te esperamos nas próximas semanas com novas indicações para ajudar na preparação para jogos que podem ser mortais.