Nos últimos três anos, os desdobramentos da economia digital no universo do Direito da Concorrência têm ampliado os debates em vários países. No Brasil, trata-se de uma ‘onda’ recente. As mais novas formas de fazer negócios levantam uma série de questões sobre a análise de novas condutas anticompetitivas, o tratamento de dados, o estudo de legislações para regulamentar serviços de aplicativos, assim como uma série de outras temáticas. Para se ter ideia do que está em jogo no campo normativo, a pauta do Congresso Nacional reúne pelo menos doze projetos de lei, desde 2015, que tratam de regulamentação de plataformas móveis, cujo foco das preocupações é a concorrência. Foi com esse pano de fundo que a Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica (Cecore) da OAB SP reuniu advogados e autoridades governamentais na sede cultural da Ordem, em 23 de junho.

Em meio às condutas anticompetitivas, o cartel é reconhecidamente um dos tipos mais nocivos – e, portanto, foco dos trabalhos da autoridade antitruste brasileira, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Em evidência em tempos de Operação Lava Jato, a prática é o conluio entre concorrentes que combinam preços para dominar mercados. Na era digital, no entanto, novas formas de agir começam a ganhar atenção. É o caso da chamada conduta unilateral. Calcado em inovação, o mercado digital permite o avanço rápido de companhias dominantes em seus segmentos. “Não há problema em ser grande, caso tenha ocorrido crescimento orgânico. A questão é que há chances de esses líderes praticarem condutas, em seus mercados, que acabam privando os concorrentes da competição. Pode ser algo involuntário, mas também planejado”, explica Daniel Andreoli, presidente da Comissão da OAB SP.

Prova disso é que poucos dias após o encontro realizado na Secional, a autoridade antitruste europeia aplicou a maior multa de sua história no Google, no valor de aproximadamente R$ 9 bilhões, e selou o início de uma espécie de novos tempos para a área concorrencial. Após sete anos de análise do caso, a Comissão Europeia concluiu que a gigante norte-americana teria abusado de sua posição dominante em buscas na internet para favorecer seu comparador de preços. “Independentemente do mérito da decisão, sob a ótica da defesa da concorrência é uma sentença positiva. Outras jurisdições por todo o mundo devem começar a apurar casos dessa natureza”, diz Andreoli. “No Brasil, vai colocar a necessidade de apuração de condutas unilaterais no radar do Cade.”

O professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Vinicius Marques de Carvalho, que já presidiu o Cade, disse durante o encontro promovido pela Ordem que a questão é desafiadora para as autoridades concorrenciais. “Há trinta anos ouvimos que é importante combater cartéis. E é. Mas o mundo digital possibilita outras condutas, mais complexas do que cartéis do ponto de vista de análise. A autoridade vai continuar dedicando 80% de seus esforços para combatê-los?”, reflete. É claro que essa prática não ficará de lado no que diz respeito à atenção do órgão – a questão é apenas dar mais espaço à análise de novas condutas. Ocorre que cartel não é uma prática comum em segmentos digitais porque não há partes suficientes para formá-lo. Fora isso, ação que partisse de dois pequenos concorrentes desleais sequer arranharia o líder de um determinado segmento.

Reguladoras e antitruste
O encontro abordou ainda a necessidade de haver mais diálogo entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência. Segundo especialistas, ocorrem zonas cinzentas sobre as atuações, já que um dos objetivos das reguladoras é incentivar a concorrência. O Projeto de Lei (PL 6.621/16) que dispõe sobre gestão, organização e processo decisório das agências reguladoras foi reapresentado no fim do ano passado à Câmara dos Deputados. O tema está em discussão há pelo menos doze anos. De acordo com Kélvia Albuquerque, assessora especial da Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil da Presidência da República, em meio ao projeto há um capítulo específico para essa relação. “A era digital vai requerer interação cada vez maior e mais ágil”, diz ela. “O PL busca sistematizar que o agente responsável por aplicar a lei de defesa da concorrência é a autoridade correspondente, mas tem de haver sinergia com as reguladoras”.

Boa parte das agências detém área específica para tratar dos temas ligados à concorrência e algumas, inclusive, possuem acordos de articulação institucional com essas autoridades, mas isso ainda não garante boas parcerias. Mas com as tendências que se vislumbram, isso terá de mudar rápido. “Existe mais uma fronteira tecnológica que é a internet das coisas, um novo padrão 5G, enfim, um ambiente onde vão surgir muitos novos agentes com perfis distintos”, diz Abraão Balbino e Silva, Superintendente de Competição da Anatel.

Outros projetos de lei tramitam no Legislativo. De 2015 para cá, doze deles abordam a necessidade de regulamentação de plataformas digitais e envolvem a preocupação de concorrência desleal com empresas do mercado tradicional. “Há, em linhas gerais nesses projetos, a preocupação de estender regras dos mercados tradicionais para os digitais. Mas me chama a atenção o fato de não haver preocupação em estimular concorrência entre as plataformas digitais”, destaca Márcio de Oliveira Júnior, consultor legislativo do Senado Federal. Para Alexandre Cordeiro Macedo, conselheiro do Cade, talvez as normas do mercado tradicional é que devam ser reformuladas em vez de estendidas às empresas que trazem inovação.

Oliveira Júnior diz ainda que uma maneira de fomentar a concorrência nesse campo é alterar a forma de controle de dados – ou seja, as informações sobre clientes –, de modo que uma parte relevante pudesse ser considerada infraestrutura pública. Na Europa, por exemplo, há determinação para que os bancos compartilhem esses dados. Ocorre que um dos projetos de lei em trâmite no Brasil foca a privacidade dos usuários. O PL estabelece que as informações sobre pessoas que acessam determinado serviço sejam mais ou menos facilmente distribuídas conforme a autorização do próprio usuário. “Mas isso não é neutro do ponto de vista concorrencial”, diz.